Wat als… Een BMW-fan het logo van BMW op zijn huid zet?

Tattoos, ze zijn niet voor iedereen weggelegd. Toch is een tattoo voor velen een vorm van persoonlijke expressie, of sterker nog: een regelrechte lifestyle choice. Er bestaan zelfs dappere enkelingen die zo ver gaan dat ze hun lievelingsmerk op hun lichaam laten vereeuwigen. Voor sommigen is een dergelijke “merktattoo” niets meer dan een blijk van affiniteit met het merk in kwestie. Anderen zien het als de ideale publiciteits- of promotiestunt.

Met zijn #100dagenzonderalcohol wilde blogger Nick Vinckier de Vlaming even laten stilstaan bij zijn dagelijks alcoholgebruik. Een extended edition van de Tournée Minérale als het ware. Om zijn huzarenstukje extra kracht bij te zetten, ging Nick deze keer nog een stapje verder.
Ten voordele van de Stichting Tegen Kanker organiseerde de blogger een ietwat ongewone veiling: het bedrijf met het hoogste bod, zou de eer krijgen zijn logo te laten brandmerken (pun intended) op Nick’s lichaam. Het was uiteindelijk reisagentschap Neckermann die met het hoogste bedrag over de brug kwam.

Op de ludieke actie van Nick valt niks af te dingen. De merkhouder (Neckermann) gaf zijn uitdrukkelijke toestemming om zijn logo op de huid van Nick te laten zetten. Maar wat als iemand een merk laat tatoeëren zonder akkoord of medeweten van de merkhouder?

Een dure grap?

Let’s get legal! De relevante regelgeving inzake intellectuele eigendom stelt het volgende: wordt een teken zonder toestemming van de merkhouder gebruikt in het economisch verkeer, dan heb je te maken met een merkinbreuk. In de Benelux onderscheiden we grosso modo vier situaties van merkinbreuken. In elk van die gevallen heeft de merkhouder het recht het onrechtmatig gebruik van zijn merk te verbieden.

Als je uitgaat van bovenstaand principe, denk je op het eerste zicht vast dat merktattoos perfect wettelijk zijn. Jouw lichaam is immers zo privé als maar zijn kan. Van ‘economisch gebruik’ is dus geen sprake. Je het bij het rechte eind. Merken die enkel en alleen in de particuliere sfeer worden gebruikt, kunnen volgens het Europees Hof van Justitie geen merkinbreuk uitmaken. Laat iemand daarentegen een merktattoo zetten om reclame te maken, dan heb je plots wél te maken met ‘economisch gebruik’. De persoon in kwestie heeft in dergelijk geval wel degelijk de intentie om financieel voordeel te halen uit de merktattoo. Er kan dan ook een merkinbreuk voorhanden zijn.

Nemen merkhouders werkelijk aanstoot aan het inkten van hun logo? Is het niet net flatterend dat een individu uit eigen beweging een merk op zo’n verregaande wijze promoot? Neen. Toch zeker niet altijd. Je mag niet vergeten dat een populair merk een kwaliteitslabel vormt voor de merkhouder. Bedrijven spenderen veel geld om een zeker imago te verwerven en al helemaal om die goede naam in stand te houden. Wie daarmee knoeit, mag zich dus weleens verwachten aan een boos telefoontje van de merkhouder. Of erger nog: hij riskeert voor de rechter gesleept te worden en een fikse boete te moeten betalen. Denk dus twee keer na vooraleer je de bekendheid van een merk uitbuit met het oog op persoonlijk commercieel gewin.

Loophole?

Er rest de liefhebbers van merktattoos nog een laatste loophole. Om van dit achterpoortje gebruik te kunnen maken, moet aan drie voorwaarden voldaan zijn.

Eerst en vooral moet het logo gebruikt worden op een wijze “die niet tot doel heeft om de eigen waren of diensten te onderscheiden van de waren of diensten van een ander”.
In dergelijk geval geldt de vereiste van ‘economisch gebruik’ niet. Het maakt niet uit of er al dan niet een economisch belang aanwezig is. Wie een merk laat tatoeëren op zijn lichaam en dit niet doet om eigen waren of diensten te promoten, voldoet dus aan deze eerste voorwaarde. Een originele actie als die van Nick kan hier zeker onder vallen, even de gegeven toestemming terzijde.

Ten tweede mag de persoon die de merktattoo op zijn huid laat aanbrengen geen “ongerechtvaardigd voordeel trekken uit of afbreuk doen aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van een merk”. Kortom: kan de merkhouder niet kan aantonen dat (de reputatie van) zijn merk wordt aangetast door de tattoo, dan is er geen probleem.

Wie met een merktattoo rondloopt, moet ten slotte kunnen bewijzen dat hij een geldige reden heeft voor het gebruik van het logo van de merkhouder. Hier valt te argumenteren dat een merktattoo een uiting van artistieke expressie betreft die onder het recht op vrije meningsuiting valt.

Conclusie

De Europese Merkenrichtlijn bevestigt deze redenering: “Gebruik van een merk door derden met het oog op artistieke expressie moet als billijk worden beschouwd wanneer dit gebruik tevens strookt met de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel. Voorts moet deze richtlijn worden toegepast op een wijze die de volledige inachtneming van fundamentele rechten en vrijheden, en in het bijzonder de vrijheid van meningsuiting, waarborgt.

Er zal telkens een afweging gemaakt moeten worden tussen de rechtmatige belangen van de merkhouder enerzijds, en de vrijheid van meningsuiting van het getatoeëerde individu anderzijds. Wie zonder kwade wil een logo permanent op zijn huid laat drukken, zal in vele gevallen met een gerust hart verder kunnen genieten van zijn merktattoo.

Chop chop! Allen naar de dichtstbijzijnde tattooshop. De BMW-fan kan gerust slapen.

Een bijdrage van Thomas Vermaerke, ICT-jurist bij deJuristen en Freya Van Langenhove.